Risco Jurídico – o custo da incerteza

Teotonio Costa Rezende em 09.03.2020

Em se tratando de negócios, não há mais espaço, se é que algum dia houve, para a regra da garantia ‘soy yo’ e, nem tampouco da garantia do ‘fio do bigode’. Como muito bem dizia Benjamin Franklin, os direitos e os deveres de todas as partes têm, necessariamente, que ser explicitamente estabelecidos nos contratos e, complementamos, com o devido respaldo de leis e normas objetivas e transparentes. Não podemos nos escandalizar com a indignação do ‘Ingênuo,’ de Voltaire, que, diante de tantas formalidades se expressou: “Muito desonestos devem ser vocês, visto que é necessário tomar tantas precauções”. Verdade é que, para que o mercado funcione a contento, sem vantagens indevidas para nenhuma das partes, vale lembrar M. Foucault “O silêncio da lei não pode implicar a esperança da impunidade”.

A segurança jurídica é de extrema importância para o funcionamento de qualquer mercado, porém, nas operações de longo prazo, como é o caso do crédito imobiliário, referida segurança jurídica é vital. A segurança jurídica no mercado de crédito imobiliário é representada pelo binômio ‘Segurança para conceder o crédito’, ou seja, a certeza da validade e eficácia dos contratos e da ‘Segurança para recuperar o crédito’, isto é, a certeza de exequibilidade das garantias reais no caso de inadimplência do devedor.

Em se tratando de segurança jurídica, ao menos três pontos merecem atenção especial: i) As leis têm que ser claras o suficiente para serem apenas aplicadas, e não interpretadas;

ii) O papel do Poder Judiciário deve ser o de fazer cumprir a lei, tal qual esta estabelece, e não o de julgar de acordo com seu próprio conceito de justiça;

iii) O contrato precisa, efetivamente, `fazer lei entre as partes`, ou seja, salvo cláusulas ilegais, o pactuado deve ser cumprido, não importando eventuais diferenças de poder econômico entre as partes, isto é, fazer valer o ditado ‘o que é combinado não é caro’.

Neste particular, embora divulgado inicialmente em 1.764, ‘Dos delitos e das penas’, de C. B. Beccaria ainda é muito atual, valendo destacar, neste aspecto, sua frase “Nada mais perigoso do que o axioma comum de que é preciso consultar o espírito da lei. Adotar tal axioma é romper todos os diques e abandonar as leis à torrente das opiniões”.

É inquestionável que cada indivíduo, quer por uma questão cultural ou ideológica, quer por interesses próprios, tem sua maneira de ver o mesmo problema. Neste contexto, o espírito da lei estaria à mercê da boa ou má lógica do juiz. Assim, um mesmo problema teria diferentes soluções, a depender quase que exclusivamente da forma com que o juiz vê a situação, podendo ainda ser influenciado por um falso raciocínio ou pelo humor – bom ou mau – do julgador.

Nessa questão de o julgador julgar de acordo com a sua visão do ‘espírito da lei’, no caso brasileiro merece atenção especial a imensurável insegurança jurídica resultante do disposto no artigo 421 do Código Civil, quando os juízes associam a chamada ‘função social do contrato’ à ideia de que se deva fazer ‘justiça social’, gerando um risco adicional que é a politização do direito.

Nessa trilha, tomando por base a tese da função social dos contratos, alguns juízes têm revisado contratos de acordo com seus conceitos subjetivos de ‘justiça social’, sob o argumento político de proteger o fraco contra o forte, desconsiderando as condições pactuadas entre as partes e até mesmo o previsto em lei.

Considerando que o conceito de justiça social não é uma ‘ciência exata’, ou seja, varia de pessoa para pessoa, ou, o popular “cada cabeça uma sentença” – imagine, por exemplo, duas demandas absolutamente idênticas sobre o direito à propriedade rural, em que uma tivesse como juiz alguém com visão idêntica aos mais radicais representantes do agronegócios e, na outra o juiz fosse um simpatizante do Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra (MST). Obviamente as soluções seriam antagônicas, para problemas idênticos.

A possibilidade de ‘interpretar’ a lei de acordo com o conceito de justiça do julgador, desrespeitando explicitamente o pactuado em contrato, mesmo sendo todas as suas cláusulas transparentes e legais, traz uma insegurança jurídica imensurável, inserindo enorme instabilidade ao ambiente econômico. Por consequência, eleva os custos das transações para todos os que operam no mercado de crédito imobiliário. Isso porque, diante da incerteza de que o pactuado em contrato será respeitado pelo Poder Judiciário, os agentes econômicos, que são ‘seres racionais’, inserem no preço dos produtos-serviços os custos dessa incerteza, precificando-os, quase sempre, com base em um cenário de terra arrasada, ou seja, pela pior ótica, quando não optam simplesmente por reduzir a oferta voluntária de recursos.

Dessa forma, o custo de se ingerir nos contratos para se fazer ‘justiça social’, tem o efeito de ‘socializar os custos’, uma vez que estes acabam por serem pagos pela coletividade. Enfim, os bons pagadores arcam com os prejuízos causados pelos inadimplentes que foram beneficiados com a dita justiça social. Portanto, o bom senso recomenda que, desde que o contrato não contenha nenhuma cláusula ilegal, ele deva ‘fazer lei’ entre as partes, e que a melhor forma de o Poder Judiciário ‘fazer justiça social’ é seguir o código binário dos sistemas jurídicos (lícito-ilícito).

Dar ao juiz o direito de interpretar a lei e decidir de acordo com a sua `consciência’ é permitir que este exerça, ou, sem eufemismo, que este usurpe as funções do legislador. Por outro lado, se o julgador segue, à risca, a letra da lei, não estará sujeito a decisões arbitrárias e nem tampouco corre o risco de ser contaminado por posições e, muito menos, por interesses pessoais.

Mas, justiça seja feita, a insegurança jurídica não pode ser atribuída apenas à atuação do Poder Judiciário. No caso particular do crédito imobiliário, além de um emaranhado de leis e normas que regulam essas operações, não são raros os casos de falta de clareza e transparência em muitos desses textos legais.

Da mesma forma que a possibilidade de interpretação arbitrária das leis causa enormes prejuízos à sociedade em geral, e ao mercado, em particular, efeito similar decorre da existência de leis obscuras ou desatualizadas frente à atual realidade do mercado. Isso porque, não possibilitam sua aplicação sem interpretação e, a interpretação da lei é a alma para aplicação de decisões de cunho pessoal. Portanto, é imprescindível que as leis sejam claras, transparentes e precisas, para que o juiz se limite à constatação dos fatos e à determinação do cumprimento do que foi pactuado entre as partes.

Não estamos aqui defendendo a plena eliminação de riscos, haja vista que a existência de risco é imanente aos regimes de livre mercado. Isso porque, no mundo real, o risco existe para todos os tipos de atividades econômicas, ou seja, em termos de economia de mercado, qualquer que seja a operação comercial, o risco sempre estará presente. O economista norte americano Frank Knight expõe uma visão mais ampla sobre esta questão ao afirmar que, neste particular, o mercado apresenta duas variáveis – risco e incerteza.

No caso do risco, muito embora os resultados não sejam seguramente conhecidos, pode-se determinar a probabilidade de vários resultados potenciais, fato que possibilita uma análise matemática do grau de risco, podendo-se adotar medidas prévias para mitiga-los e, dessa forma, é minimamente possível, realisticamente, estimar os resultados esperados. Por sua vez, a incerteza advém de situações em que não se conhece a probabilidade de se obter os resultados desejados, significando que, nestes casos, não é possível, matematicamente, medir o grau de risco inserido nas alternativas de negócios.

Em uma verdadeira economia de mercado, investidores e empresários quase sempre decidem em um ambiente de risco e incerteza e, assim, avaliam o potencial dos possíveis retornos, isto é, antes de decidir por uma determinada linha de ação, é imprescindível avaliar os possíveis resultados e comparar o retorno potencial frente às probabilidades, inclusive de perdas. É neste contexto que a Insegurança Jurídica se insere nas operações de crédito imobiliário, isto é, como uma variável de incerteza de altíssimo peso para o custo e o funcionamento desse negócio.

Entendemos que, dada a relevância da segurança jurídica, o Governo Federal deveria eleger esse tema como prioritário, um autêntico ‘problema de governo’ e traçar uma meta-cronograma para promover forte impacto na insegurança jurídica, capaz de dar visibilidade não apenas aos agentes econômicos internos, mas também ao mercado internacional. Para tanto, seria recomendável constituir grupos restritos de experts, distribuídos por segmentos, para fins de se obter mais celeridade e efetividade.

No caso do crédito imobiliário, sem prejuízo de aprofundar as análises para identificar outros potenciais riscos, recomendável atuar de pronto sobre problemas já identificados como, por exemplo:

  • Capitalização de Juros – no caso brasileiro, este problema tem, no mínimo, um triplo agravante: i) interpretação equivocada do que seja capitalização de juros, confundindo-a com a simples utilização de fórmulas de juros compostos para o cálculo da prestação (e não dos juros). Assim, mesmo os juros sendo pagos nos respectivos vencimentos, não compondo a base para cálculo de novos juros, acredita-se existir capitalização de juros. Daí o imbróglio em relação à Tabela Price. Esse equívoco é estendido até mesmo ao SAC, cuja prestação não é calculada com fórmula de juros compostos. Assim, transmuta as restrições de capitalização de juros para a proibição de utilização de fórmulas de  juros compostos; ii) A existência de leis que restringem a capitalização de juros em período inferior a um ano, o que já é um grande atraso em relação aos mercados modernos; iii) Leis arcaicas, que remontam à época que sequer existia mercado de capitais, como é o caso do Decreto 22.626, de 1933.

Muito embora, pelo menos para as operações de crédito imobiliário, esse gravíssimo problema da capitalização de juros tenha sido sensivelmente mitigado a partir da Lei 11.977/2009, somente o foi para as operações de crédito imobiliário e, desde que realizadas por entidades do Sistema Financeiro da Habitação. Remanesce o problema para as empresas do setor da construção civil e demais setores da economia.

Embora seja um problema que causa prejuízos imensuráveis à sociedade brasileira, a solução passa por uma simples questão de vontade política, reeditando, por meio de lei específica, o disposto da MP 2.170/2001 que permite a capitalização de juros em qualquer período. De preferência que, nessa edição da Lei, seja suprimida a referência a “instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional”, de forma que a capitalização de juros seja permitida em qualquer situação, independentemente de quem sejam as partes envolvidas no negócio. Ou, então, a solução mais simples que seria o STF julgar constitucional o artigo da MP 2.170/2001 que trata da capitalização de juros, porém, neste caso, teria como ponto negativo de referida permissão ser restrita às instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional.

  • Hipoteca como garantia real – o Brasil é, talvez, o único país em que a hipoteca não é uma garantia real fato que, inclusive, tornou necessária a criação do instituto da Alienação Fiduciária. O ideal seria agilizar esforços para que, a partir do advento da Lei 13.097/2015 – Concentração de Atos na Matrícula do Imóvel, a hipoteca fosse blindada contra a tese de terceiros de boa-fé, somente sendo passível de ataques caso, anteriormente a ela, já houvesse registro de ônus na matrícula do imóvel.
  • Alienação Fiduciária – considerando os enormes benefícios que decorreram da adoção de referido instrumento, blindá-lo contra decisões que o coloca em risco, de forma a evitar que venha, a exemplo do que ocorreu com a hipoteca, deixar de ser garantia real.  

Dentre os riscos à estabilidade da Alienação Fiduciária pode-se destacar alguns como, por exemplo: i) O Cartório de Registro de Imóveis se recusar a realizar o registro da Consolidação da Propriedade, simplesmente mediante um expediente do devedor, alegando que não concorda com o valor que lhe está sendo cobrado; ii) Determinação para que a instituição financeira credora aceite a purgação da mora após a consolidação da propriedade e até a data do registro da arrematação. Isso, além da aplicação subsidiária do DL 70/66, muito embora a Lei 9.514/97 tenha um rito específico de execução extrajudicial para os contratos com garantia de alienação fiduciária, sendo que a referida lei permite a aplicação subsidiária do DL 70/66 exclusivamente para os financiamentos com garantia hipotecária; iii) Risco de contaminação do rito extrajudicial claramente explícito na Lei 9.514/97, por decisões que tenham por objetivo restringir o rito da execução extrajudicial prevista no Decreto-Lei 70/66.

  • Vícios construtivos, atrasos de obras e questões ambientais – responsabilização indevida da instituição financeira por conta de vícios construtivos, atrasos em obra ou até mesmo questões ambientais relativas à construção. É preciso que a lei estabeleça claramente a quem cabe essas responsabilidades, não deixando vácuo para que o Poder Judiciário ‘legisle’ sobre esses temas.
  • Devolução proporcional dos juros, nos casos de liquidação antecipada da dívida – há, também, casos em que a ambiguidade resulta da falta de visão e compreensão dos que elaboraram a lei, no que concerne a todas as variáveis envolvidas. Ao redigir um artigo, imaginam uma única interpretação para o fato que pretendem normatizar, desconhecendo seu alcance sobre outras vertentes do fato e até mesmo sobre outros fatos. Exemplo é o do parágrafo 2º do artigo 52 da Lei 8.078/90, que trata da devolução de juros proporcionais, nos casos de liquidação antecipada da dívida. O legislador não levou em conta a diversidade de situações, como na apuração da dívida no crédito imobiliário. Para as operações de crédito imobiliário, tanto na evolução normal da dívida quanto na liquidação antecipada, não se imputam juros ainda não incorridos e não há que se falar em devolução de juros proporcionais. No entanto, a ambiguidade do citado dispositivo legal leva a discussões sobre devolução proporcional de juros, mesmo naquelas situações, como é o crédito imobiliário, em que a dívida não inclui nenhum centavo de juros ainda não incorridos até a data da liquidação antecipada da dívida.
  • Proibição da perda total das prestações pagas, no caso de retomada do imóvel por inadimplência do devedor – o disposto no artigo 53 da Lei 8.078/90 tem dado margem para ações pleiteando a devolução das prestações pagas pelo devedor inadimplente, no caso de consolidação de propriedade de imóveis com garantia de alienação fiduciária. Isso, em face à redação do mencionado artigo: “Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado”.

Importa destacar que nesse artigo há dupla ambiguidade – falta de visão do alcance e dos impactos em outras modalidades de negócio, além de absoluta falta de clareza. O texto proíbe a perda total das prestações pagas, mas nem mesmo minimamente sinaliza em que condições e como se apuraria o valor das prestações a serem devolvidas ao devedor.

No tocante aos bens imóveis, provavelmente o legislador pretendeu proteger consumidores que, embora tivessem contrato de compra e venda, ainda não estavam na posse e gozo do móvel. Isso porque, na falta de regra, nos casos de desfazimento do negócio – por incapacidade de pagamento ou não aprovação de financiamento – o comprador ficava à mercê do vendedor que podia praticar atos abusivos, como retenção excessiva de valores já pagos. Inclusive, neste particular, foi regulamentado pela Lei 13.786/18.

No caso específico dos financiamentos imobiliários com garantia de alienação fiduciária, eventuais créditos ao ex-devedor, nos casos de consolidação da propriedade por inadimplência, estão claramente definidos na Lei 9.514/97 e, portanto, referido artigo 53 do CDC precisa ser adequado à realidade do mercado.

  •  Patrimônio de afetação – afastar riscos de decisões que desconsiderem o patrimônio afetado como, por exemplo, no caso de SPE em situações de falência. 

Se, dessa ação de mitigação do risco jurídico resultar pelo menos a superação do imbróglio da capitalização de juros, fazendo com que no Brasil, a exemplo do restante dos países desenvolvidos, a matemática seja uma ciência exata e que saiamos do Feudalismo e cheguemos ao Século XXI, já terá valido a pena o esforço.

As opiniões expressas neste artigo são de responsabilidade exclusiva do(s) autor(es), não refletindo necessariamente a opinião dos demais colaboradores deste blog.

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